特稿丨律师函的作用及其边界
本文系作者结合在先案例，阐述对知识产权领域律师函的作用及边界的理解。
律师函应有的内容及作用
律师函又称律师信、警告函，是律师接受客户的委托就有关事实或法律问题进行披露、评价，进而提出要求以达到一定效果而制作、发送的专业法律文书。律师函主要表达当事人对事件的某种看法，并不具备任何法律效力，发送律师函的目的是通过律师表明权利人的主张，对侵权或者违约行为的性质、后果、法律责任等进行法律阐述，使责任人清楚其行为应当承担的法律后果。使得被警告者知悉存在可能侵害他人权利的事实，自行停止侵权或与权利人积极沟通、协商解决纠纷，权利人无需再提起侵权之诉寻求公力救济。
结合最高人民法院（2014）民三终字第7号判决和湖北省高级人民法院在（2012）鄂民三终字第40号判决可以明确，权利人在律师函中应履行充分告知义务，且不得诋毁竞争者的商誉。因此权利人发送的律师函应具备以下内容：
（1）律师函应在合理范围内，侵权警告的内容不应空泛和笼统，对于权利人的身份、所主张的权利的有效性、权利有效期限、权利的保护范围，例如，专利的名称、类型、专利权利要求等内容，以及其它据以判断被警告行为涉嫌构成侵权的必要信息应当予以披露。
不能模糊所主张的权利的保护范围，也不能模糊法院判决生效与否的界限，更不能笼统地指出发函人是相关权利的唯一权利人，并要求函件的接收人避免法律风险。
（2）被警告人侵权行为的具体情况，涉嫌侵权的具体信息以及其他与认定侵权和停止侵权相关的必要信息，包括涉嫌侵权产品的名称、型号等，否则易导致交易方面对内容不明确的警告内容，为避免自身涉及到警告信所称的后果，停止进行交易，影响公平竞争的交易秩序。
（3）被指控产品特征的简要归纳，披露主张构成侵权的具体理由或进行必要的侵权比对。
（4）告知被警告人必须立即停止侵犯专利权的行为，并阐明被警告人所将要承担的法律责任以及所依据的法律规定，披露例如已向法院寻求司法救济等其他有助于经销商客观合理判断是否自行停止被警告行为的事实。
对于生产商和销售商，发送律师函的注意义务不同，发函给后者应负有更高的注意义务。
律师函可以作为诉讼时效中断的证据
专利法第七十四条规定侵犯专利权的诉讼时效为三年，自专利权人或者利害关系人知道或者应当知道侵权行为以及侵权人之日起计算。
《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款第二项规定：“具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的‘当事人一方提出要求’，产生诉讼时效中断的效力：（二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的”。
上海知产法院在（2020）沪73知民初174号判决中支持了原告以律师函作为诉讼时效中断证据的主张。在该案中，被告辩称：原告最后一次购买涉案产品的时间是2016年8月，此后即停止销售涉案产品，且原告亦未就被告在此日期之后还存在销售涉案产品的行为提供相应的证据，故原告最晚应于2019年8月起诉，而实际上原告于2020年2月才提起本案诉讼，已经超过法律规定的诉讼时效。本院认为，本案中，尽管原告购买涉案产品的时间为2016年8月，但原告曾于2017年4月25日以发送律师函的方式向被告主张相应的权利，故诉讼时效中断。
但在广州中院审理的（2013）穗中法知民初字第89号中，虽然原告主张其向被告送达了律师函应导致诉讼时效中断，但由于原告向被告送达律师函存在程序瑕疵，导致该主张未被法院接受。在该案中，2012年7月19日，原告的委托代理人在广东省从化市公证处公证人员的见证下来到被告公司，将要求被告公司停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失的律师函交给被告公司工作人员。虽然原告作出了主张权利的意思表示，但是该工作人员并不是被告公司的法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门工作人员或者被授权主体，原告主张权利的意思表示并未到达被告公司。根据司法解释，原告的该次行为并不会产生诉讼时效中断的效力。原告认为其向被告送达了律师函导致诉讼时效中断的主张没有法律依据，本院不予采纳。
律师函可以证明被告的明知和主观故意
《专利法》第七十七条规定“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”
因此，合法来源抗辩已经成为专利侵权诉讼中经销商常用的抗辩理由，但合法来源抗辩在主观方面表现为善意、不知情。
对于主观善意的成立要件，需要被诉侵权产品使用者、销售者证明其不知道使用、许诺销售或销售的是侵权产品，这是一种消极事实，根据消极事实的证明规则，一般应由权利人来证明侵权者知道或者应当知道其使用、许诺销售或销售的是侵权产品，从而否定合法来源抗辩的成立。
如果专利权人能够证明已经向销售商发出了明确记载有专利权和被诉侵权产品的基本情况、侵权比对结果及联系人等信息的律师函，原则上也可以推定销售商知道其销售的是专利侵权产品。
重庆高院在(2021)渝民终1026号判决中给出了一个因律师函内容不明确，使得原告关于被告“明知”而不能享有合法来源抗辩的主张不成立的案例。
在该案中，原告公司的律师函中仅告知专利号，没有附涉案专利的专利证书复印件、被诉侵权产品的基本情况以及侵权比对结果，客观上也不能达到使销售者明确知晓其产品侵权的效果。被告不知晓其许诺销售的产品是未经专利权人许可制造并售出的专利侵权产品，且具有合法来源，被告的合法来源抗辩成立。
专利法对销售者的合法来源抗辩作出了规定，即在侵权产品的销售者主观上没有过错并能提供产品合法来源的情况下，可以免除赔偿责任。但司法实践中对于判断销售者是否具有主观过错，存在事实认定上的困难。律师函在专利侵权纠纷中的广泛采用，为解决销售者主观过错的认定困境，提供了一种新的解决方案。法院根据权利人已经向销售者发出了记载有涉案专利和被诉侵权产品基本情况、侵权比对结果及联系方式等内容较为明确的律师函，且销售者已经实际收到该律师函等事实，推定销售者知道其销售的为专利侵权产品。
最高院在 2014 民申字 1036号（2014中国法院10大创新性知识产权案件）判决中认定，如果该警告函记载或者附加了被诉侵权产品信息、专利权信息（专利号、专利名称、专利权证书复印件等）、侵权比对基本信息及联系人信息等，销售者收到该警告函，原则上应该推定其知道其销售的是专利侵权产品。
除了可以用来证明合法来源抗辩不适用的被告“明知”的情况，律师函还可以用来证明适用于惩罚性赔偿的条件。
《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第三条 对于侵害知识产权的故意的认定，人民法院应当综合考虑被侵害知识产权客体类型、权利状态和相关产品知名度、被告与原告或者利害关系人之间的关系等因素。对于下列情形，人民法院可以初步认定被告具有侵害知识产权的故意：（一）被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为的；
东莞市二中院在（2014）东二法知民初字第356号判决中认为， 被告的门店开设在原告的正规加盟店隔壁，侵权恶意明显，且在接到原告律师函后仍未停止侵权行为，情节严重，本院依法对其适用惩罚性赔偿。
律师函中不应作虚假陈述，表达的意思与要求应合法，还应遵守诚实信用及公序良俗原则。成都高新区法院在（2016）川0191民初字第939号中认为，出具律师函时，应当审查委托人提供的依据，不能捏造事实、侮辱、毁谤他人，损害他人合法权益，在出具律师函时应尽到合理的审查义务。
收到律师函的应对
收到律师函时应首先确认发函者是否有权，如果无权则无需理会或提起不正当竞争之诉。如果经确认，发函者有权发出该律师函，则应进一步确定律师函中所声称的侵权行为是否存在，如存在，则积极与权利人沟通，协商解决。如经判断不侵权，则可以提出确认不侵权之诉或者不正当竞争之诉。
笔者曾代理如下案例， 2014年北京国际汽车展期间，A公司展台收到了B公司的律师函，声称A公司的产品侵犯了B公司的专利权，要求A公司撤展。
B公司的律师函包括以下内容：
（1）声称受专利权人的委托，以B公司名义出具律师函；
（2）声称A公司侵权，包括具体产品的名称、型号；
（3）告知A公司必须立即停止侵犯专利权的行为，要求A公司撤展。
接受A公司委托后，笔者经国知局数据库核查发现该专利的原始专利权人系B公司法定代表人，但B公司发出律师函时未提供B公司获得专利权人就该专利的许可授权的证明文件，即，B公司不能证明其有权发出该律师函。进一步核查时发现专利局记载的专利权人系B公司法定代表人和A公司共有（经询问得知，A公司曾与B公司法定代表人协商约定对涉案专利共有且约定1年后恢复B公司法定代表人一人所有，但截至发律师函时相应的著录项目仍为A公司与B公司法定代表人共有）。因此，告知A公司对此律师函可以不予理会。
律师函应对之确认不侵权之诉
专利法等法律并未强制要求专利权人发送侵权律师函应以法院终审判决认定侵权成立为前提条件，而专利权人对被警告人的行为构成侵权的判断通常带有较强的主观意愿，实践中存在被警告人的行为实际上并不侵权而权利人却认为构成侵权的情况。而侵权律师函确具有警示侵权行为人停止侵权、避免侵权后果扩大的正面作用。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条规定：“权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。
最高院在（2021）最高法知民终1122号判决中认为，知识产权确认不侵权之诉的作用在于给予被警告人或利害关系人在遭受侵权警告、而权利人怠于行使诉权使得被警告人长期处于不安状态情形下的一种司法救济途径。被警告人或利害关系人提起确认不侵权之诉，以受到针对该项权利的侵权警告为前提。警告函的内容应含有被警告人或利害关系人存在何种行为构成侵权的具体主张。专利权人的侵权警告是被警告人或利害关系人提起确认不侵害专利权之诉的基本前提，其所请求确认的范围不应超出权利人侵权警告的范围，超出专利权人侵权警告范围的诉讼请求，不应纳入确认不侵害专利权之诉的审理范围。
律师函应对之不正当竞争之诋毁商誉之诉
从律师函的发送对象看，产品制造商、销售商、进口商，以及发明或实用新型产品的使用者等，都可能成为权利人发送侵权警告函的对象。但如果律师函所针对的是竞争对手的交易伙伴时，因竞争对手的交易伙伴是双方争夺的目标客户群，权利人的发函行为必然会对竞争对手的业务产生影响，此时权利人发函时更应慎重。
最高院在（2016）最高法民申361号判决中认为，从侵权警告信的发送对象看，权利人所履行的审慎注意义务也应有所不同。产品制造者作为侵权的源头，通常是权利人进行侵权警告的主要对象。另外，权利人发送侵权警告的对象还可能包括产品的销售商、进口商，或者发明或实用新型产品的使用者等，这些主体作为产品制造者的交易相对方，往往也是权利人争夺的目标客户群。通常而言，他们对于是否侵权的判断认知能力相对较弱，对所涉侵权的具体事实情况知之较少，因此与制造者不同，他们的避险意识较强，更易受到侵权警告的影响，可能会选择将所涉产品下架、退货等停止被警告行为。因此，向这些主体发出侵权警告，容易直接导致制造商无法销售，影响所涉产品的竞争交易秩序。与法院作出诉前行为保全裁定的情形不同，权利人发出侵权警告后，所涉侵权行为并不会当然停止，被警告者是否停止所涉侵权行为由其自行决定。尤其是对销售商而言，侵权警告的内容对其能否作出合理判断从而自行承担由此导致的商业风险更为关键。因此，向这些主体发送侵权警告时，对确定被警告行为构成侵权而产生的注意义务要高于向制造者发送侵权警告的情形。其警告所涉信息应当详细、充分，如应披露请求保护的权利的范围、涉嫌侵权的具体信息以及其他与认定侵权和停止侵权相关的必要信息。否则，易导致交易方对内容不明确的警告产生疑惧，为避免自身涉及到警告所称的后果而停止进行交易，影响公平竞争的交易秩序。
上海高院在（2003）沪高民三（知）终字第127号判决中认为， 如果不准确的言论会损害竞争对手的商业信誉，散发该种言论就构成不正当竞争。即使散发内容真实但不全面且会引起误解并损害竞争对手商业信誉的言论，亦可能构成不正当竞争。原审判决根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条的立法意图，将本案这种与捏造、散布虚伪事实不同但相类似的行为解释为不正当竞争行为并无不当。更何况，原审判决的法律依据除了《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条外，还有规定遵守诚实原则与公认商业道德的《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款。两上诉人的行为属不诚信行为，没遵守公认的商业道德，为法律所禁止。
在该案中，“律师函”的抬头是写给“豪雅”眼镜经销商的，但豪雅（广州）公司却在展览会上公开展示该函，其所涉及的范围已明显超出了“律师函”所应发放的范围，该行为属于一种散布行为。《反不正当竞争法》第十四条虽然以“捏造、散布虚伪事实”作为不正当竞争行为的一种类型进行表述，但该条款的立法意图是保护正当经营者的合法利益，防止其遭受虚伪事实或者其他类似不正当竞争行为的侵害。豪雅（广州）公司委托正大所制作的“律师函”，虽有反映158号案民事判决书的内容，但是在表述上不符合客观真实的要求，再结合该“律师函”的其他内容，该函的散布极有可能给明月公司的正常经营活动带来负面影响，因此，豪雅（广州）公司所实施的宣传行为在一定程度上损害了明月公司的商业信誉，构成损害商业信誉的不正当竞争行为。故维持原判决，在《中国眼镜科技杂志》上刊登声明向明月公司赔礼道歉，消除因发布“致豪雅眼镜经销商律师函”所造成的不良影响，并承担其它赔偿义务。
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